En 1964, le juriste américain Lon Fuller ouvre son livre sur la moralité du droit par une fable. Un roi nommé Rex monte sur le trône avec la ferme intention de réformer la justice de son royaume, et il échoue de huit manières successives — toutes différentes, toutes instructives. Il commence par trancher chaque affaire au cas par cas, sans règle, et ses sujets ne peuvent plus prévoir ce qui leur arrivera; il rédige alors un code, mais le garde secret; il le publie, mais ne l'applique qu'à des faits antérieurs à sa promulgation; il le rend prospectif, mais obscur; clair, mais contradictoire; cohérent, mais impossible à suivre; possible, mais modifié chaque semaine; stable enfin, mais appliqué par des tribunaux qui n'en tiennent aucun compte.
Fuller tire de la fable une conclusion qu'on a tendance à prendre pour une évidence et qui n'en est pas une : à chacune de ces étapes, Rex n'a pas fait de mauvaises lois. Il n'a pas fait de loi du tout. Ce qu'il a produit, ce sont des décisions — et une décision, même juste, même bienveillante, n'est pas une règle, parce qu'elle ne dit rien de ce qui arrivera au cas suivant.
Je pars de là parce que tout ce qui suit en dépend. Il existe aujourd'hui une manière de concevoir la justice sociale qui ne diverge pas de la tradition sur le constat — des groupes ont été désavantagés, ces désavantages durent — mais sur le remède, et le remède qu'elle propose consiste précisément à remplacer des règles par des décisions, prises en connaissance de leur bénéficiaire. On appelle cela équité, et je soutiendrai, au long de ces trois parties, que le mot désigne exactement l'inverse de ce qu'il a toujours voulu dire. Mais on ne peut pas montrer ce qu'un dispositif défait sans avoir d'abord posé ce qu'il y avait. Cette première partie porte donc sur la justice — sur ce qu'est une règle, sur ce que l'équité classique en corrigeait, sur ce que le talion y mesurait, et sur ces protections différenciées qui ressemblent à des faveurs et qui sont des droits. La deuxième partie dira à quelles conditions la règle admet des exceptions. La troisième dira ce que fait le dispositif qui s'en réclame.
La première des exigences de Fuller, celle dont toutes les autres découlent, est la généralité. Une règle s'énonce avant qu'on sache à qui elle profitera. C'est ce qui la distingue du privilège — du privata lex, la loi privée, la loi pour un seul — et c'est ce qui fait qu'on peut la contester, puisqu'on peut dire d'avance ce qu'elle permet et ce qu'elle interdit.
Le parallèle avec la démarcation scientifique n'est pas une coquetterie. Popper a soutenu qu'une hypothèse n'est scientifique que si l'on peut dire d'avance ce qui la réfuterait; une hypothèse qui s'accommode de tous les résultats possibles n'énonce rien. Une norme fonctionne de la même façon : elle n'est une norme que si l'on peut dire d'avance ce qui la satisferait et ce qui la violerait, et si n'importe qui peut le vérifier — y compris, et surtout, celui qu'elle dessert. Un critère public, antérieur aux cas, applicable à des situations qu'on n'a pas prévues, joue dans l'ordre normatif le rôle que joue la falsifiabilité dans l'ordre scientifique. Il rend la chose contrôlable par d'autres que celui qui l'a posée.
On objectera que n'importe quelle règle est arbitraire, puisque quelqu'un doit la fixer. C'est vrai, et ce n'est pas une réfutation; c'est même l'argument le plus fort en faveur de la généralité. Si toute règle porte la marque de celui qui l'a écrite, la seule protection dont dispose celui qui ne l'a pas écrite est qu'elle s'applique aussi à son auteur — que le législateur soit lié par ce qu'il édicte, et qu'il ne puisse pas, le jour où la règle se retourne contre lui, en décider autrement. Rawls a donné de cette intuition sa version la plus connue, le voile d'ignorance : on choisit les principes sans savoir quelle place on occupera dans la société qu'ils régissent. Mais l'intuition est bien plus vieille que lui, et plus simple. La règle impersonnelle protège le faible précisément parce qu'elle est impersonnelle; là où elle manque, ce qui reste n'est pas l'équité mais le rapport de force direct, et le rapport de force direct n'a jamais favorisé personne d'autre que le plus fort.
Il faut entendre ici l'objection dans sa forme la plus dure, celle d'Anatole France : la loi, dans sa majestueuse égalité, interdit au riche comme au pauvre de dormir sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain. L'objection dit que l'égalité formelle est une moquerie quand les conditions réelles sont inégales, et elle a raison — sur un point précis, qu'il faut localiser. Elle ne réfute pas la généralité de la règle; elle montre qu'une règle générale peut avoir été taillée pour une position, et qu'elle accommode silencieusement ceux qui l'occupent. C'est une objection contre le contenu de certaines règles, non contre la forme de la règle. Et il faut noter que la réponse à Anatole France n'a jamais été de faire une loi pour les pauvres : ce fut de demander pourquoi la loi contre le vagabondage existait, et de l'abolir. On reviendra sur ce mouvement, qui est celui de la rampe d'accès, dans la deuxième partie. Retenons pour l'instant que l'objection porte sur ce qu'une règle dit, et qu'elle laisse intacte la raison pour laquelle il faut des règles.
C'est ici qu'il faut reprendre le mot, parce qu'il a été retourné et que peu de gens le savent.
Aristote consacre à l'équité — epieikeia — un passage court et décisif du livre cinquième de l'Éthique à Nicomaque. Sa question est celle-ci : comment une loi juste peut-elle produire une injustice? Sa réponse est que la loi est nécessairement générale, qu'elle est formulée pour la plupart des cas, et que la réalité produit des situations singulières que le législateur n'a pas pu prévoir. Appliquée telle quelle à ces cas-là, la loi devient injuste — non par défaut de justice, mais par excès de généralité. L'équité est le remède à ce défaut : la correction de la justice légale là où celle-ci est en défaut en raison de son caractère universel. L'homme équitable n'est pas celui qui applique une autre règle. C'est celui qui refuse de faire jouer la règle générale contre le cas particulier qu'elle ne visait pas — et Aristote précise que s'il avait été présent, le législateur lui-même aurait statué ainsi.
Il donne de cette souplesse une image que les bâtisseurs de Lesbos lui ont fournie : la règle de plomb, qui se courbe sur la pierre qu'on mesure au lieu d'exiger que la pierre se plie à elle. La règle reste une règle. Elle épouse le cas; elle ne le remplace pas par un autre étalon.
Le droit anglais a produit exactement la même chose par ses propres moyens. Les cours d'equity sont nées de la rigidité de la common law : quand l'application stricte de la règle produisait un résultat révoltant dans un cas donné, on pouvait s'adresser au chancelier, gardien de la conscience du roi, qui statuait sur le cas plutôt que sur la règle. C'est une juridiction du particulier, créée pour tempérer le général — et ses propres maximes disent assez ce qu'elle n'était pas. L'équité suit le droit; l'équité ne souffre pas qu'un tort reste sans remède; celui qui demande l'équité doit venir avec les mains propres. Aucune de ces maximes ne crée un statut. Toutes supposent un demandeur, un cas, une situation examinée.
Retenons ce que l'équité classique est, dans les deux traditions. Elle porte sur un cas singulier. Elle est une exception au général, appliquée à un individu, motivée par ce que sa situation a de non prévu. Elle ne crée aucune règle nouvelle — elle suspend une règle existante, une fois, ici. Et elle ne contredit pas la généralité de Fuller : elle en est le complément nécessaire, la soupape qui permet à une règle de rester générale sans devenir monstrueuse. Là où l'équité manque, la règle se défend par ses propres exceptions, qui prolifèrent jusqu'à ce qu'elle ne soit plus une règle; là où la règle manque, l'équité devient ce qu'elle dénonce, une décision sans critère.
Il y a un troisième élément à poser avant les droits, et c'est le plus ancien des trois.
Le talion a mauvaise réputation. On y voit la vengeance codifiée, œil pour œil, et l'on s'en sert comme repoussoir de tout ce que la justice moderne aurait dépassé. C'est une erreur de lecture, et elle n'est pas innocente. Dans le code de Hammourabi, puis dans l'Exode, le talion n'autorise pas la vengeance : il la borne. Il dit qu'on ne prendra pas deux yeux pour un, ni une vie pour une dent, ni le clan pour le coupable. Il est un principe de proportion, et un principe d'imputation — l'acte, son auteur, sa mesure, et rien au-delà.
La seconde moitié est celle qui importe ici. Le talion désigne l'auteur de l'acte, jamais son groupe. Le Deutéronome le dit sans détour : les pères ne seront pas mis à mort pour les fils, ni les fils pour les pères, chacun mourra pour son propre péché. Ézéchiel y revient, contre un proverbe populaire qui disait le contraire — les pères ont mangé des raisins verts et les dents des fils en sont agacées — et le prophète tranche que l'âme qui pèche est celle qui mourra, que le fils ne portera pas l'iniquité du père. Ce n'est pas un détail d'exégèse. C'est le moment où la justice se sépare de la vendetta, c'est-à-dire de la responsabilité collective, de la dette transmise par le sang, de la faute qu'on porte pour ce qu'on est et non pour ce qu'on a fait.
Tout ce que nous appelons justice, depuis, repose sur cette séparation. On juge des actes. On les impute à ceux qui les ont posés. On proportionne la réponse à l'acte et non à la qualité de son auteur. La présomption d'innocence n'est rien d'autre que l'interdiction de faire jouer contre quelqu'un ce qu'il est en attendant de savoir ce qu'il a fait. Et l'on remarquera que cette règle-là, elle aussi, est générale au sens de Fuller : elle ne sait pas d'avance qui elle protège, et elle protège, de fait, le coupable jusqu'au verdict — ce qui déplaît à tout le monde, et ce qui est le signe qu'elle est une règle et non une préférence.
Je reprends ici une ligne que j'ai tenue ailleurs, et qu'il faut garder à portée de main pour la suite : un dispositif qui répond à un acte par un statut, qui fait porter à un groupe ce qu'ont fait certains de ses membres, ou qui accorde à un groupe ce qui serait dû à certains de ses membres, a quitté le terrain du talion. Il n'est pas plus juste que la vendetta parce qu'il se réclame d'une bonne cause. Il en a la forme, et c'est la forme qui compte.
Reste à écarter une confusion qui fait beaucoup de dégâts, et dont les deux camps profitent tour à tour. Certaines protections différenciées existent, dans notre droit, et elles ressemblent de loin à des faveurs accordées à des groupes. Ce n'en sont pas. Ce sont des droits, et la différence n'est pas subtile.
Une mesure est une politique : elle est adoptée par un gouvernement, elle est révisable par le suivant, et elle dépend de la volonté de la majorité du moment. Un droit est opposable : on le détient contre l'État, il ne se justifie pas par son utilité sociale, et le fait qu'une majorité souhaite le retirer n'est pas un argument mais précisément ce contre quoi il existe. Une mesure répond à la question « à quoi cela sert-il? ». Un droit répond à la question « d'où cela vient-il? » — et la réponse, quand c'est un droit, n'est jamais un désavantage statistique.
Le cas des nations autochtones l'établit avec la plus grande clarté. Leurs droits ne reposent sur aucun désavantage et n'auraient pas à changer si ce désavantage disparaissait demain. Ils reposent sur une antériorité politique : ces nations occupaient le territoire, s'y gouvernaient, contractaient des traités, et n'ont jamais cédé cela. C'est exactement ce que la Cour suprême a constaté dans l'arrêt Calder en 1973, en reconnaissant l'existence d'un titre ancestral fondé sur l'occupation antérieure plutôt que sur une concession de la Couronne. Delgamuukw, en 1997, en a précisé la nature — un droit sur le territoire lui-même, collectif, inaliénable autrement qu'à la Couronne, fondé sur l'occupation au moment de l'affirmation de la souveraineté. Haïda, en 2004, en a tiré l'obligation de consultation, qui s'impose à l'État avant même que le titre soit établi. Aucun de ces jugements ne crée un droit : tous constatent la survivance d'un droit préexistant que la souveraineté britannique n'a jamais éteint.
Et les deux logiques peuvent porter sur les mêmes gens sans se confondre. Le règlement relatif aux pensionnats est une réparation : un tort documenté, une indemnisation, une commission, un terme. Les droits issus des traités, eux, ne sont pas une réparation — ils ne s'éteignent pas quand l'indemnité est versée, parce qu'ils ne compensaient rien. Confondre les deux revient à laisser croire qu'une fois la dette payée, les droits deviendraient caducs. Ils ne le deviennent pas, et c'est tout l'intérêt d'être un droit.
Le cas du Québec suit la même logique par un autre chemin. Les garanties linguistiques et le droit civil ne compensent aucun désavantage : ils procèdent d'une continuité politique et d'engagements pris. L'usage du français aux chambres et devant les tribunaux figure à l'article 133 de la loi de 1867, et il n'y figure pas parce que les francophones auraient été jugés vulnérables — il y figure parce que c'était une condition de l'arrangement. On peut trouver l'arrangement mauvais; on ne peut pas le traiter comme une faveur consentie à un groupe désavantagé, et l'on ne peut pas davantage le soumettre au test d'utilité qu'on applique, à bon droit, à une politique.
Le cas des francophones hors Québec est le plus instructif des trois, parce qu'il montre ce qui arrive quand on confond les registres.
L'article 23 de la loi de 1982 garantit à la minorité de langue officielle le droit à l'instruction dans sa langue là où le nombre le justifie. Dans l'arrêt Mahé, en 1990, la Cour a précisé que ce droit ne se limite pas à l'existence de classes : il comporte un droit de gestion et de contrôle des établissements par la minorité elle-même. Autrement dit, ce n'est pas un service qu'on rend à des gens en difficulté — c'est une compétence qui leur appartient. Il a fallu ce jugement, et une longue série d'autres, parce que ces communautés avaient précisément fait l'expérience de ce qui arrive quand un droit est traité comme un accommodement. Le Manitoba avait aboli en 1890 les garanties scolaires françaises inscrites vingt ans plus tôt dans sa propre loi constitutive. L'Ontario avait adopté en 1912 le Règlement 17, qui réduisait l'enseignement du français aux deux premières années du primaire et faisait de l'usage de la langue une infraction disciplinaire; il a fallu quinze ans de résistance pour le faire tomber.
Dans les deux cas, l'opération est la même : traiter un droit comme une politique, et le retirer quand la majorité n'en veut plus. C'est très exactement ce à quoi un droit sert à ne pas être exposé. La confusion rend d'ailleurs un mauvais service dans les deux sens. Elle fragilise les droits, en les faisant dépendre d'une politique révisable plutôt que d'un fondement juridique — et l'on a vu ce que cela produit. Et elle permet aux mesures de s'abriter derrière une légitimité qui n'est pas la leur, en se présentant comme des droits alors qu'elles sont des programmes, pour échapper à l'examen qu'on doit à tout programme. Quand on entendra, dans la troisième partie, un dispositif catégoriel invoquer les Autochtones ou les minorités linguistiques pour se justifier, il faudra se souvenir que ces protections-là ne lui doivent rien, qu'elles existaient avant lui, et qu'elles lui survivront — à condition qu'on ne les laisse pas dépendre de sa fortune.
Il faut dire ce qui mettrait cette première partie en défaut, faute de quoi elle ne serait qu'une préférence.
Elle serait réfutée si l'on pouvait produire un ordre juridique durable, dans lequel les règles désignent d'avance leurs bénéficiaires par leur appartenance, et qui ne se soit pas transformé en régime de privilèges — c'est-à-dire en ordre dans lequel la protection dépend de la faveur de celui qui tient la liste. L'histoire en offre beaucoup d'exemples; elle n'en offre aucun, à ma connaissance, qui ait protégé les faibles plus longtemps qu'une génération.
Elle serait également réfutée si l'on montrait que l'epieikeia d'Aristote ou l'equity anglaise ont fonctionné, à un moment quelconque de leur histoire, comme des dispositifs catégoriels — attribuant à une classe de personnes, sans examen des cas, la dérogation qu'elles réservaient au cas. Je n'en connais pas de trace. Les cours de chancellerie ont été accusées de bien des choses, et notamment de varier selon la longueur du pied du chancelier; on ne les a jamais accusées de statuer sur des catégories.
Ce qui est posé, au terme de cette première partie, tient en quatre propositions. Une règle ne sait pas à qui elle s'adresse, et c'est ce qui la rend contestable par tous. L'équité, au sens où l'on a inventé le mot, corrige le général par le particulier et ne crée rien. La justice impute des actes à leurs auteurs et jamais à leurs semblables. Et certaines protections différenciées sont des droits, qui ne se justifient pas par un désavantage et ne se révisent pas avec lui.
Aucune de ces propositions n'interdit l'exception. Toutes exigent qu'elle se justifie. C'est l'objet de la seconde partie.