Dans les années trente, des fonctionnaires américains ont dessiné à la main les cartes de deux cents villes.
Ils y ont tracé des zones et les ont coloriées : le vert pour les quartiers où prêter était sûr, le bleu, le jaune, et le rouge pour ceux qu'il fallait éviter. Les critères figurent noir sur blanc dans les documents d'accompagnement, et l'un d'eux est la composition raciale du voisinage. Un quartier noir était rouge, quelle que soit la solvabilité de ses habitants.
Ces cartes existent. On peut les consulter. Elles portent des dates, des signatures, une méthodologie explicite, et elles ont produit pendant trois décennies des effets qu'on peut suivre rue par rue : qui a pu emprunter, qui a pu acheter, qui a pu transmettre un patrimoine à ses enfants.
Elles constituent le cas le plus net qu'on puisse produire pour établir qu'une correction ciblée peut être juste, et elles serviront ici de pierre de touche — parce qu'il ne suffit pas d'avoir posé, dans la première partie, que la règle doit être générale et que l'équité ne crée rien. L'exception existe. Elle est parfois nécessaire. La question n'est pas de savoir si l'on peut déroger, mais à quelles conditions, et c'est sur les conditions que tout se joue : un dispositif qui ne dit pas d'avance à quoi il répond ni quand il cesse n'est pas une exception, c'est un statut. Et l'on verra que les cartes, précisément parce qu'elles sont le meilleur cas de l'autre position, sont aussi celui qui en révèle le mieux la faille.
Il faut d'abord distinguer deux dispositifs que le débat confond en permanence, et qui n'obéissent pas à la même logique.
La réparation corrige un tort passé. Elle regarde en arrière, elle suppose un acte, un auteur et un lésé, et elle vise à remettre les choses dans l'état où elles auraient été sans cet acte. Elle est donc fidèle au talion au sens où je l'ai posé : elle impute, elle proportionne, elle répond à ce qui a été fait. Elle exige trois choses : un tort documentable, une correction proportionnée, et une clôture — un moment où la dette est éteinte.
L'accommodement compense une condition présente. Il ne regarde pas en arrière et ne suppose aucune faute. Une rampe d'accès ne répare rien : elle permet à quelqu'un d'entrer. Il n'a donc pas à finir, puisque la condition ne finit pas — mais il obéit à des exigences tout aussi contraignantes : il porte sur une limitation individuelle ou rare et non sur une appartenance, il est fonctionnel et non identitaire, il est attesté par un tiers, et il est révisable au cas par cas.
On remarquera que la seconde grille est la seule qui soit fidèle au sens classique du mot équité. L'accommodement examine un cas, constate une situation particulière, et suspend pour elle une règle générale qui produirait autrement un résultat injuste. C'est l'epieikeia d'Aristote, en pratique administrative. La réparation, elle, n'est pas de l'équité : c'est de la justice ordinaire, appliquée à un tort dont l'auteur se trouve être l'État. Elle n'a besoin d'aucun mot nouveau.
Prenons la première grille, et vérifions-la sur des cas.
Un tort documentable. Il ne s'agit pas d'un ressenti ni d'une inférence statistique, mais d'un acte identifiable avec ses auteurs, ses dates et ses victimes.
Le cas des orphelins de Duplessis remplit cette condition avec une netteté brutale. Dans les décennies quarante et cinquante, des milliers d'enfants placés dans des institutions québécoises ont été faussement certifiés déficients mentaux, parce que les subventions versées pour un patient psychiatrique dépassaient celles versées pour un orphelin. Il y a des dossiers, des signatures de médecins, des dates de reclassification, et des vies entières passées dans des asiles pour une pathologie qui n'existait pas. Le tort n'est pas une atmosphère : c'est une falsification documentaire, à des fins financières, avec des victimes nommées.
Une correction proportionnée. La mesure doit répondre au tort et non le dépasser. Les programmes québécois du début des années deux mille ont versé une indemnité forfaitaire assortie d'un montant par année d'institutionnalisation. On peut discuter les montants — beaucoup l'ont fait, et avec raison. On ne peut pas dire qu'ils sont sans rapport avec ce qu'ils corrigent.
Une clôture. C'est la condition décisive, celle qui distingue une réparation d'un statut. Une réparation énonce d'avance à quelles conditions elle cesse.
La taxe d'entrée imposée aux immigrants chinois entre 1885 et 1923 en fournit un exemple net. L'État a perçu un impôt discriminatoire, il en a gardé les registres, on sait qui a payé et combien. Le règlement annoncé en 2006 comportait des excuses officielles et des versements aux payeurs survivants et à leurs conjoints. Le dispositif avait un périmètre, un budget, un terme — et il s'est terminé. Après quoi il n'y avait plus de dette, ce qui est le but d'une dette.
Ce que ces trois conditions ont en commun est de rendre la mesure vérifiable. On peut établir si le tort a eu lieu, si la correction lui correspond, et si elle a été accomplie. Un dispositif qui échoue à l'une des trois n'est pas nécessairement injuste — il est invérifiable, ce qui devient rapidement le même problème. Et l'on remarquera que la vérification est possible pour quiconque, y compris pour ceux qui n'en bénéficient pas, ce qui est la seule chose qui puisse rendre une réparation durable : une dette que seul le créancier peut constater n'est pas une dette, c'est une créance perpétuelle, et personne ne la paie longtemps de bon gré.
Il existe contre la condition de clôture un argument sérieux, et c'est le meilleur dont dispose l'autre position. Il faut le prendre dans sa forme forte.
Il dit ceci : certains torts se reproduisent tout seuls, sans qu'aucun acte nouveau soit posé. Reprenons les cartes. La pratique a cessé légalement en 1968. L'écart de patrimoine, lui, n'a pas cessé — il compose. Un patrimoine non constitué à une génération n'est pas transmis à la suivante, qui accède moins facilement au crédit, qui ne transmet rien à son tour, sans parler des intérêts composés. Le mécanisme n'a plus besoin de discrimination active : il fonctionne par inertie, et l'arithmétique suffit. Exiger une clôture, dans ces conditions, revient à déclarer la dette éteinte au moment où l'on cesse de l'accroître, comme si un créancier acceptait qu'on lui dise : je ne vous vole plus, nous sommes quittes.
L'objection est redoutable. À quel moment déclare-t-on la réparation accomplie, si la clôture juridique du tort n'interrompt pas son effet?
La réponse tient à ce qu'on décide de restituer. Une réparation ne vise pas à rétablir un état — l'égalité des patrimoines moyens, par exemple, qui n'arriverait jamais et dont personne n'a jamais fait un objectif de justice, sauf peut-être certains communistes. Elle vise à restituer une capacité : les moyens d'agir dont l'acte avait privé le lésé. Un dispositif qui rend l'accès au crédit, à la propriété, à l'accumulation a fait ce qu'il devait faire, même si les moyennes mettent des générations à converger. Elle ne vise pas non plus un changement de système, ce qui est un autre débat, tout aussi pertinent, mais qui n'est pas l'objet de l'injustice à corriger ici.
J'ai soutenu ailleurs, à propos de la dette d'Haïti, que c'est le critère qui sépare un mécanisme légitime d'un mécanisme illégitime : le premier restitue une capacité d'agir et s'arrête; le second administre une condition et n'a aucune raison de cesser, puisque celui qui la gère perdrait en la réglant l'objet même de sa gestion. Le critère vaut ici sans modification. La clôture porte sur la restitution de la capacité, non sur la disparition de l'écart. C'est ce qui la rend possible, et c'est ce qui sépare une réparation d'une gestion permanente.
Et c'est ici que les cartes se retournent contre ceux qui les invoquent le plus volontiers. Elles remplissent les trois conditions : le tort y est écrit, daté, signé; la correction peut être proportionnée au périmètre qu'elles dessinent — rue par rue, précisément; et la clôture est possible dès lors qu'on vise à restituer une capacité. Une politique fondée là-dessus serait vérifiable par n'importe qui. Mais elle ne serait pas catégorielle. Elle porterait sur les quartiers rouges et sur ceux qui en descendent, non sur une couleur de peau prise en général — parce que ce sont les quartiers qui ont été tracés, et que le tort a une adresse. Le meilleur cas de l'autre position, pris au sérieux, conduit à la réparation documentée et non au statut. C'est une chose qu'il faudra se rappeler quand on examinera, dans la troisième partie, ce que fait le dispositif qui se réclame des cartes sans jamais les ouvrir.
Passons à la seconde grille, et à l'objection qu'on adresse toujours à qui défend la règle commune — celle d'Anatole France, rencontrée dans la première partie : la règle n'est pas neutre, elle a été taillée pour certains.
Cette objection est juste, et il faut la retourner plutôt que la contourner.
En 1999, la Cour suprême du Canada tranche le cas d'une pompière forestière congédiée pour avoir échoué à un test de course. Le raisonnement attendu aurait été de demander si l'on pouvait lui consentir une exception à une règle neutre. La Cour fait autre chose : elle examine la règle. Le seuil avait été établi à partir de données recueillies sur des sujets masculins, la plupart des femmes ne pouvaient l'atteindre même entraînées, et rien ne démontrait qu'il fût nécessaire pour éteindre un feu. La norme n'était pas neutre — elle avait une forme, et cette forme avait été choisie.
Ce raisonnement ne contredit pas l'universalisme : il l'achève. La rampe n'est pas une dérogation à la règle commune. Elle révèle que l'escalier était déjà une décision, prise en fonction d'un corps par défaut, et qu'il accommodait silencieusement tous ceux qui lui ressemblaient sans que personne n'ait eu à le demander. Ce qui est majoritaire cesse d'apparaître comme un choix; seul l'écart doit se justifier, et il se justifie devant une norme qui n'a pas de nom.
Voilà pourquoi l'accommodement n'a pas besoin de clôture. Il ne solde pas une dette : il corrige une conception. Et voilà pourquoi ses quatre exigences sont contraignantes — individuel, fonctionnel, attesté, révisable. Ce sont elles qui l'empêchent de devenir ce qu'il n'est pas : un statut attaché à une appartenance. Le droit québécois du travail en donne la version exacte. L'employeur a droit aux limitations fonctionnelles de la personne; il n'a jamais droit au diagnostic. Ce qu'on accommode, c'est ce que la personne ne peut pas faire, attesté par quelqu'un qui n'est ni elle ni l'employeur — pas ce qu'elle est.
Il en découle un test que j'ai proposé ailleurs, à propos du secret qui entoure les accommodements, et qu'il faut transporter ici parce qu'il départage les deux grilles d'un coup : le test de publiabilité. Dans un accommodement légitime, le cas reste privé et la règle peut être publiée. On peut afficher sur la porte que tout employé dont une limitation attestée l'empêche de satisfaire à telle exigence se verra proposer telle adaptation, sans que personne n'ait à savoir qui en bénéficie. Dans un dispositif catégoriel, c'est l'inverse qui se produit : l'appartenance est publique par construction — elle est le critère — et c'est la règle qui devient difficile à afficher, parce qu'une fois écrite en clair elle dit qu'on traite différemment les gens selon ce qu'ils sont. Un dispositif qui ne peut pas publier sa règle sans embarras a quelque chose à cacher, et ce qu'il cache n'est pas le cas.
Réparation et accommodement diffèrent sur presque tout — l'une regarde en arrière, l'autre non; l'une se clôt, l'autre dure; l'une est de la justice ordinaire, l'autre de l'équité au sens d'Aristote. Mais elles ont deux choses en commun, et ces deux choses sont exactement ce qui manquera au dispositif examiné dans la troisième partie.
La première est qu'elles portent sur une situation et non sur une appartenance. La réparation suppose un lésé identifiable, dont on peut établir le lien avec le tort. L'accommodement suppose une limitation constatée, dont on peut établir le lien avec l'exigence. Dans les deux cas, il y a un examen; dans les deux cas, on peut se tromper, et donc corriger. Une mesure qui ne suppose aucun examen ne peut pas se tromper, et ce n'est pas une qualité : ce qui ne peut pas se tromper ne peut pas non plus être vérifié.
La seconde est qu'elles produisent, au moins une fois, un résultat qui déplaît à celui qui les invoque. J'ai soutenu ailleurs que c'est à cela qu'on reconnaît un principe d'une préférence : une préférence donne toujours raison à celui qui la tient, un principe finit par lui donner tort. La réparation remplit ce test — elle se clôt, et ceux qui l'ont réclamée doivent accepter qu'elle cesse. L'accommodement le remplit aussi — il peut être refusé, quand la limitation n'est pas attestée ou quand l'adaptation est déraisonnable, et celui qui le demande doit accepter qu'on examine son cas. Il faudra demander au dispositif catégoriel quel résultat, dans toute son histoire, il a produit qui déplaise à ceux qui le tiennent. La question est simple, et je n'ai pas encore entendu de réponse.
Cette deuxième partie serait réfutée si l'on produisait une réparation catégorielle — fondée sur l'appartenance plutôt que sur le lien documenté au tort — qui se soit clôturée d'elle-même, selon des conditions énoncées d'avance, sans qu'il faille la lui arracher. Je n'en connais pas. Les réparations qui se sont terminées, toutes, avaient un périmètre de victimes et non une catégorie de bénéficiaires.
Elle serait également réfutée si l'on montrait un accommodement attaché à une appartenance, sans examen individuel ni attestation, qui ait mieux servi les personnes effectivement limitées que ne l'aurait fait l'examen de leur cas. L'objection est plausible en théorie — l'examen coûte, humilie parfois, et l'on peut vouloir s'en dispenser. Mais elle bute sur un fait que la troisième partie établira : les dispositifs sans examen bénéficient d'abord à ceux qui savent les naviguer, c'est-à-dire aux moins limités de la catégorie.
Ce qui est posé, au terme de cette deuxième partie, tient en une phrase. L'exception est légitime quand elle dit d'avance à quoi elle répond, à qui elle s'applique, comment on le vérifie, et quand elle cesse — ou pourquoi elle n'a pas à cesser. Les cartes le permettent. La pompière le permet. Ce qui s'appelle aujourd'hui équité ne le permet pas, et il reste à montrer ce qu'il fait à la place.