Dans les années trente, des fonctionnaires américains ont dessiné à la main les cartes de deux cents villes.
Ils y ont tracé des zones et les ont coloriées : le vert pour les quartiers où prêter était sûr, le bleu, le jaune, et le rouge pour ceux qu'il fallait éviter. Les critères figurent noir sur blanc dans les documents d'accompagnement, et l'un d'eux est la composition raciale du voisinage. Un quartier noir était rouge, quelle que soit la solvabilité de ses habitants.
Ces cartes existent. On peut les consulter. Elles portent des dates, des signatures, une méthodologie explicite, et elles ont produit pendant trois décennies des effets qu'on peut suivre rue par rue : qui a pu emprunter, qui a pu acheter, qui a pu transmettre un patrimoine à ses enfants.
Elles constituent le cas le plus net qu'on puisse produire pour établir qu'une correction ciblée peut être juste, et elles serviront ici de pierre de touche.
Car il existe deux manières de penser la justice sociale, et elles ne divergent pas sur le constat. Personne de sérieux ne nie que des groupes ont été systématiquement désavantagés, ni que ces désavantages produisent encore des effets. La divergence porte sur le remède : faut-il traiter les personnes selon des règles identiques, ou selon des règles ajustées à leur position ? Je soutiendrai que l'exception est légitime, mais seulement à des conditions qu'on peut énoncer — et que ce qu'on appelle aujourd'hui l'équité ne les remplit pas, tout en portant un nom qui signifie exactement l'inverse de ce qu'elle fait.
Il faut commencer par là, parce que le mot a été retourné et que peu de gens le savent.
Aristote consacre à l'équité un passage court et décisif du livre cinquième de l'Éthique à Nicomaque. Sa question est celle-ci : comment une loi juste peut-elle produire une injustice ? Sa réponse est que la loi est nécessairement générale, qu'elle est formulée pour la plupart des cas, et que la réalité produit des situations singulières que le législateur n'a pas pu prévoir. Appliquée telle quelle à ces cas-là, la loi devient injuste — non par défaut de justice, mais par excès de généralité.
L'équité est le remède à ce défaut. Elle est, dit-il, la correction de la justice légale là où celle-ci est en défaut en raison de son caractère universel. L'homme équitable n'est pas celui qui applique une autre règle : c'est celui qui refuse de faire jouer la règle générale contre le cas particulier qu'elle ne visait pas.
Le droit anglais a produit exactement la même chose par ses propres moyens. Les cours d'equity sont nées de la rigidité de la common law : quand l'application stricte de la règle produisait un résultat révoltant dans un cas donné, on pouvait s'adresser au chancelier, qui statuait sur le cas plutôt que sur la règle. C'est une juridiction du particulier, créée pour tempérer le général.
Retenons ce que l'équité classique est, dans les deux traditions. Elle porte sur un cas singulier. Elle est une exception au général, appliquée à un individu, motivée par ce que sa situation a de non prévu. Elle ne crée aucune règle nouvelle — elle suspend une règle existante, une fois, ici.
Ce qu'on appelle aujourd'hui équité fait l'opération exactement inverse. Elle prend une catégorie, établit à son sujet un constat statistique, et en tire une règle générale nouvelle qui s'appliquera à tous ses membres sans examen de leur cas. Là où l'équité d'Aristote corrigeait le général par le particulier, celle-ci corrige un général par un autre général.
Ce n'est pas une querelle de vocabulaire. C'est un renversement complet du dispositif, opéré sous un mot qui continue de porter le prestige de ce qu'il désignait. Et il faut en tirer la conséquence la plus dérangeante : ce qui se réclame aujourd'hui de l'équité serait, pour Aristote comme pour le chancelier d'Angleterre, un cas de plus de cette rigidité du général que l'équité avait précisément pour fonction de corriger.
Reste que l'exception existe et qu'elle est parfois nécessaire. Il faut donc dire à quelles conditions, et distinguer deux dispositifs que le débat confond en permanence.
La réparation corrige un tort passé. Elle regarde en arrière, elle suppose un acte, un auteur et un lésé, et elle vise à remettre les choses dans l'état où elles auraient été sans cet acte. Elle exige trois choses : un tort documentable, une correction proportionnée, et une clôture — un moment où la dette est éteinte.
L'accommodement compense une condition présente. Il ne regarde pas en arrière et ne suppose aucune faute. Une rampe d'accès ne répare rien : elle permet à quelqu'un d'entrer. Il n'a donc pas à finir, puisque la condition ne finit pas — mais il obéit à des exigences tout aussi contraignantes : il porte sur une limitation individuelle ou rare et non sur une appartenance, il est fonctionnel et non identitaire, il est attesté par un tiers, et il est révisable au cas par cas.
On remarquera que la seconde grille est la seule qui soit fidèle au sens classique du mot. L'accommodement examine un cas, constate une situation particulière, et suspend pour elle une règle générale qui produirait autrement un résultat injuste. C'est l'équité d'Aristote, en pratique administrative.
Prenons la première grille, et vérifions-la sur des cas.
Un tort documentable. Il ne s'agit pas d'un ressenti ni d'une inférence statistique, mais d'un acte identifiable avec ses auteurs, ses dates et ses victimes.
Le cas des orphelins de Duplessis remplit cette condition avec une netteté brutale. Dans les décennies quarante et cinquante, des milliers d'enfants placés dans des institutions québécoises ont été faussement certifiés déficients mentaux, parce que les subventions fédérales versées pour un patient psychiatrique dépassaient celles versées pour un orphelin. Il y a des dossiers, des signatures de médecins, des dates de reclassification, et des vies entières passées dans des asiles pour une pathologie qui n'existait pas. Le tort n'est pas une atmosphère : c'est une falsification documentaire, à des fins financières, avec des victimes nommées.
Une correction proportionnée. La mesure doit répondre au tort et non le dépasser. Les programmes québécois du début des années deux mille ont versé une indemnité forfaitaire assortie d'un montant par année d'institutionnalisation. On peut discuter les montants — beaucoup l'ont fait, et avec raison. On ne peut pas dire qu'ils sont sans rapport avec ce qu'ils corrigent.
Une clôture. C'est la condition décisive, celle qui distingue une réparation d'un statut. Une réparation énonce d'avance à quelles conditions elle cesse.
La taxe d'entrée imposée aux immigrants chinois entre 1885 et 1923 en fournit un exemple net. L'État a perçu un impôt discriminatoire, il en a gardé les registres, on sait qui a payé et combien. Le règlement annoncé en 2006 comportait des excuses officielles et des versements aux payeurs survivants et à leurs conjoints. Le dispositif avait un périmètre, un budget, un terme — et il s'est terminé. Après quoi il n'y avait plus de dette, ce qui est le but d'une dette.
Ce que ces trois conditions ont en commun est de rendre la mesure vérifiable. On peut établir si le tort a eu lieu, si la correction lui correspond, et si elle a été accomplie. Un dispositif qui échoue à l'une des trois n'est pas nécessairement injuste — il est invérifiable, ce qui devient rapidement le même problème.
Il existe contre la condition de clôture un argument sérieux, et c'est le meilleur dont dispose l'autre position.
Il dit ceci : certains torts se reproduisent tout seuls, sans qu'aucun acte nouveau soit posé.
Reprenons les cartes. La pratique a cessé légalement en 1968. L'écart de patrimoine, lui, n'a pas cessé — il compose. Un patrimoine non constitué à une génération n'est pas transmis à la suivante, qui accède moins facilement au crédit, qui ne transmet rien à son tour, sans parler des intérêts composés. Le mécanisme n'a plus besoin de discrimination active : il fonctionne par inertie, et l'arithmétique suffit.
L'objection est redoutable. À quel moment déclare-t-on la réparation accomplie, si la clôture juridique du tort n'interrompt pas son effet ?
La réponse tient à ce qu'on décide de restituer. Une réparation ne vise pas à rétablir un état — l'égalité des patrimoines moyens, par exemple, qui n'arriverait jamais et dont personne n'a jamais fait un objectif de justice sauf peut-être certains communistes. Elle vise à restituer une capacité : les moyens d'agir dont l'acte avait privé le lésé. Un dispositif qui rend l'accès au crédit, à la propriété, à l'accumulation a fait ce qu'il devait faire, même si les moyennes mettent des générations à converger. Elle ne vise pas non plus un changement de système, ce qui est un autre débat tout aussi pertinent et intéressant, mais ce n'est pas l'objet de l'injustice à corriger ici.
La clôture porte donc sur la restitution de la capacité, non sur la disparition de l'écart. C'est ce qui la rend possible, et c'est aussi ce qui sépare une réparation d'une gestion permanente : la première rend des moyens et s'arrête, la seconde administre une condition et n'a aucune raison de cesser, puisque celui qui la gère perdrait en la réglant l'objet même de sa gestion.
Passons à la seconde grille, et à l'objection qu'on adresse toujours à qui défend la règle commune : elle n'est pas neutre, elle a été taillée pour certains.
Cette objection est juste, et il faut la retourner plutôt que la contourner.
En 1999, la Cour suprême du Canada tranche le cas d'une pompière forestière congédiée pour avoir échoué à un test de course. Le raisonnement attendu aurait été de demander si l'on pouvait lui consentir une exception à une règle neutre. La Cour fait autre chose : elle examine la règle. Le seuil avait été établi à partir de données recueillies sur des sujets masculins, la plupart des femmes ne pouvaient l'atteindre même entraînées, et rien ne démontrait qu'il fût nécessaire pour éteindre un feu. La norme n'était pas neutre — elle avait une forme, et cette forme avait été choisie.
Ce raisonnement ne contredit pas l'universalisme : il l'achève. La rampe n'est pas une dérogation à la règle commune. Elle révèle que l'escalier était déjà une décision, prise en fonction d'un corps par défaut, et qu'il accommodait silencieusement tous ceux qui lui ressemblaient sans que personne n'ait eu à le demander. Ce qui est majoritaire cesse d'apparaître comme un choix; seul l'écart doit se justifier, et il se justifie devant une norme qui n'a pas de nom.
Voilà pourquoi l'accommodement n'a pas besoin de clôture. Il ne solde pas une dette : il corrige une conception. Et voilà pourquoi ses quatre exigences sont contraignantes — individuel, fonctionnel, attesté, révisable. Ce sont elles qui l'empêchent de devenir ce qu'il n'est pas : un statut attaché à une appartenance.
Il faut maintenant écarter une confusion qui fait beaucoup de dégâts et dont les deux camps profitent tour à tour. Certaines protections différenciées ne relèvent d'aucune des deux grilles, parce qu'elles ne sont ni des réparations ni des accommodements : ce sont des droits.
La différence n'est pas subtile. Une mesure est une politique : elle est adoptée par un gouvernement, elle est révisable par le suivant, et elle dépend de la volonté de la majorité du moment. Un droit est opposable : on le détient contre l'État, il ne se justifie pas par son utilité sociale, et le fait qu'une majorité souhaite le retirer n'est pas un argument mais précisément ce contre quoi il existe.
Le cas des nations autochtones l'établit avec la plus grande clarté. Leurs droits ne reposent sur aucun désavantage statistique et n'auraient pas à changer si ce désavantage disparaissait demain. Ils reposent sur une antériorité politique : ces nations occupaient le territoire, s'y gouvernaient, contractaient des traités, et n'ont jamais cédé cela.
C'est exactement ce que la Cour suprême a constaté dans l'arrêt Calder en 1973, en reconnaissant l'existence d'un titre ancestral fondé sur l'occupation antérieure plutôt que sur une concession de la Couronne. Delgamuukw, en 1997, en a précisé la nature — un droit sur le territoire lui-même, collectif, inaliénable autrement qu'à la Couronne, et fondé sur l'occupation au moment de l'affirmation de la souveraineté. Haïda, en 2004, en a tiré l'obligation de consultation, qui s'impose à l'État avant même que le titre soit établi. Aucun de ces jugements ne crée un droit : tous constatent la survivance d'un droit préexistant que la souveraineté britannique n'a jamais éteint.
Et il faut noter que les deux logiques peuvent porter sur les mêmes gens sans se confondre. Le règlement relatif aux pensionnats est une réparation : un tort documenté, une indemnisation, une commission, un terme. Les droits issus des traités, eux, ne sont pas une réparation — ils ne s'éteignent pas quand l'indemnité est versée, parce qu'ils ne compensaient rien. Confondre les deux revient à laisser croire qu'une fois la dette payée, les droits deviendraient caducs. Ils ne le deviennent pas, et c'est tout l'intérêt d'être un droit.
Le cas du Québec suit la même logique par un autre chemin. Les garanties linguistiques et le droit civil ne compensent aucun désavantage : ils procèdent d'une continuité politique et d'engagements pris. L'usage du français aux chambres et devant les tribunaux figure à l'article 133 de la loi de 1867, et il n'y figure pas parce que les francophones auraient été jugés vulnérables — il y figure parce que c'était une condition de l'arrangement. On peut trouver l'arrangement mauvais; on ne peut pas le traiter comme une faveur consentie à un groupe désavantagé.
Et le cas des francophones hors Québec est le plus instructif des trois, parce qu'il montre ce qui arrive quand on confond les deux registres.
L'article 23 de la loi de 1982 garantit à la minorité de langue officielle le droit à l'instruction dans sa langue là où le nombre le justifie. Dans l'arrêt Mahé, en 1990, la Cour a précisé que ce droit ne se limite pas à l'existence de classes : il comporte un droit de gestion et de contrôle des établissements par la minorité elle-même. Autrement dit, ce n'est pas un service qu'on rend à des gens en difficulté — c'est une compétence qui leur appartient.
Il a fallu ce jugement, et une longue série d'autres, parce que ces communautés avaient précisément fait l'expérience de ce qui arrive quand un droit est traité comme un accommodement. Le Manitoba avait aboli en 1890 les garanties scolaires françaises inscrites vingt ans plus tôt dans sa propre loi constitutive. L'Ontario avait adopté en 1912 le Règlement 17, qui réduisait l'enseignement du français aux deux premières années du primaire et faisait de l'usage de la langue une infraction disciplinaire; il a fallu quinze ans de résistance pour le faire tomber.
Dans les deux cas, l'opération est la même : traiter un droit comme une politique, et le retirer quand la majorité n'en veut plus. C'est très exactement ce à quoi un droit sert à ne pas être exposé, et c'est pourquoi la confusion des registres n'est pas une subtilité doctrinale.
Elle rend d'ailleurs un mauvais service dans les deux sens. Elle fragilise les droits, en les faisant dépendre d'une politique révisable plutôt que d'un fondement juridique — et l'on a vu ce que cela produit. Et elle permet aux mesures d'équité de s'abriter derrière une légitimité qui n'est pas la leur, en se présentant comme des droits alors qu'elles sont des programmes, pour échapper à l'examen qu'on doit à tout programme.
Venons-en à ce que fait le dispositif que je conteste.
Il ne se fonde ni sur un tort documenté, ni sur une limitation constatée, ni sur une antériorité, mais sur l'appartenance à une catégorie censée porter un désavantage. Le raisonnement passe par une inférence : le groupe est statistiquement désavantagé, donc chaque membre est présumé l'être, donc la correction s'applique à chacun.
L'inférence est fausse, et pas d'un peu. Une moyenne ne se transporte pas sur un individu — c'est une erreur élémentaire, et le fait qu'elle soit commise au nom d'une bonne cause ne la corrige pas.
L'ironie est que Kimberlé Crenshaw, dont on invoque le nom pour justifier ces dispositifs, avait établi le contraire. Son article de 1989 part d'un cas judiciaire précis : des femmes noires déboutées contre General Motors parce que le tribunal examinait séparément la discrimination raciale — dont les hommes noirs pouvaient témoigner — et la discrimination sexuelle — dont les femmes blanches pouvaient témoigner. Sa démonstration était que les catégories juridiques rigides rendent certaines situations invisibles. C'était un plaidoyer pour l'examen des situations réelles, contre la mécanique des catégories. On l'a retourné en machine à produire des catégories, ce qui est l'inverse de son propos — et l'on reconnaîtra au passage la même inversion que celle subie par le mot équité.
Et l'inférence produit ce qu'on prédirait. Les bénéficiaires effectifs des mesures catégorielles sont, dans à peu près toutes les études disponibles, les membres les mieux dotés de la catégorie — ceux qui ont l'information, le vocabulaire, le temps et les réseaux nécessaires pour formuler une demande dans les termes attendus. Le désavantage réel s'accompagne le plus souvent de l'incapacité à naviguer les dispositifs administratifs qui prétendent le corriger. Ce n'est pas un accident d'application : c'est le résultat prévisible d'un système qui distribue selon la catégorie plutôt que selon la situation.
Reste une objection que les deux camps se font mutuellement : n'importe quel critère est arbitraire, puisque quelqu'un doit le fixer.
C'est vrai, et ce n'est pas une réfutation. Lon Fuller, en énonçant ce qu'il appelait la moralité interne du droit, place en tête de ses exigences la généralité : une règle doit être une règle, applicable à des cas non encore survenus, formulée avant qu'on sache à qui elle bénéficiera. Ce n'est pas une contrainte morale ajoutée au droit — c'est ce qui fait qu'il y a du droit plutôt que des décisions.
Le parallèle avec la démarcation scientifique éclaire le point. Popper a soutenu qu'une hypothèse n'est scientifique que si l'on peut dire d'avance ce qui la réfuterait. Une norme fonctionne de façon similaire : elle n'est une norme que si l'on peut dire d'avance ce qui la satisferait et ce qui la violerait. Un critère public, énoncé à l'avance, applicable à des cas qu'on n'a pas prévus, joue dans l'ordre normatif le rôle que joue la falsifiabilité dans l'ordre scientifique — il rend la chose contrôlable par d'autres que celui qui l'a posée.
Or c'est exactement ce qui manque ici. Les critères sont mouvants, la hiérarchie des désavantages se recompose, et la question de savoir qui est légitime à en juger reçoit une réponse circulaire : ceux qui appartiennent aux catégories concernées. Un système dont les règles ne peuvent être évaluées que de l'intérieur n'est pas un système de justice — c'est une autorité.
Un mot sur ce que ces dispositifs deviennent une fois installés, parce que c'est vérifiable et que ce n'est pas une intention qu'on prête à quiconque.
Weber avait décrit la tendance de toute bureaucratie à se perpétuer indépendamment de sa fonction. William Niskanen a formalisé le mécanisme : une agence publique tend à maximiser son budget et son personnel, ce qui suppose que le problème qu'elle traite persiste. Un service créé pour corriger une inégalité a une raison d'exister tant que l'inégalité existe. Sa disparition serait sa propre fin, au sens le plus littéral.
Walter Benn Michaels a formulé l'observation la plus dérangeante de ce dossier, et il l'a fait depuis la gauche : la diversité est devenue la forme de justice sociale la moins coûteuse pour les structures économiques. Modifier la composition d'une élite ne modifie pas les rapports de propriété. On peut diversifier un conseil d'administration sans que rien ne change pour ceux qui n'y siégeront jamais, quelle que soit leur catégorie.
Ce constat ne condamne pas l'objectif. Il indique où le dispositif est allé, et pourquoi il y est allé si facilement.
Il vaut la peine de regarder ce que réclamaient ceux qui avaient le plus de raisons de réclamer, parce que leur demande est remarquablement constante.
En 1790, Condorcet publie un texte sur l'admission des femmes au droit de cité. Son argument tient en une ligne : ou bien aucun individu de l'espèce humaine n'a de véritables droits, ou bien tous ont les mêmes; celui qui vote contre le droit d'un autre a dès cet instant abjuré les siens. Il ne demande pas un statut particulier pour les femmes. Il demande que le principe déjà proclamé soit appliqué sans exception.
Olympe de Gouges, la même année, écrit une déclaration qui reprend celle de 1789 en y substituant le sujet féminin. La forme du texte est l'argument : elle ne propose pas d'autres droits, elle montre que les mêmes n'ont pas été donnés.
Frederick Douglass, en 1852, devant un public blanc, demande ce que le Quatre Juillet signifie pour l'esclave. Son discours est d'une violence rare — il dit que cette fête est pour lui une imposture. Et ce qu'il exige n'est pas une catégorie protégée : c'est que la promesse écrite dans les documents fondateurs vaille aussi pour lui.
Trois figures, trois exclusions, une seule demande : que la catégorie qui excluait soit abolie plutôt que rendue permanente. Aucun ne réclame d'être institué comme différent. Tous réclament d'entrer.
Susan Neiman a soutenu que c'est cet universalisme qui a permis les grandes victoires de l'émancipation, et que l'abandonner trahit la gauche bien plus qu'il ne la continue. Les Blancs qui ont marché à Selma, les hétérosexuels dont les votes ont fait passer des lois que les homosexuels seuls n'auraient jamais eu le nombre d'adopter : ces alliances supposaient qu'on puisse se reconnaître dans une cause qui n'était pas la sienne.
Il faut ajouter, par honnêteté, que Charles Mills — qui a passé sa carrière à démontrer que le contrat social libéral avait été bâti sur une exclusion raciale non déclarée — n'en concluait pas qu'il fallait abandonner le libéralisme. Il concluait qu'il fallait le tenir à sa propre parole. C'est la position défendue ici, et elle n'a rien de conservateur.
Revenons aux cartes.
Elles remplissent les trois conditions de la réparation. Le tort y est écrit, daté, signé; la correction peut être proportionnée; et la clôture est possible dès lors qu'on vise à restituer une capacité plutôt qu'à égaliser un résultat. Une politique fondée là-dessus serait vérifiable par n'importe qui, y compris par ceux qui n'en bénéficient pas — ce qui est la seule chose qui puisse la rendre durable.
Le dispositif qui se réclame aujourd'hui de l'équité ne remplit ni cette grille ni l'autre. Il n'a ni tort documenté ni clôture; il n'a ni constat individuel ni attestation ni révision. Il a une appartenance, et une appartenance ne s'éteint pas.
Il faut donc lui reprendre le mot. L'équité, depuis Aristote, est ce qui protège l'individu contre la rigidité d'une règle générale qui n'avait pas prévu son cas. Ce qui porte ce nom aujourd'hui produit des règles générales fondées sur des catégories, appliquées sans examen des cas — c'est-à-dire précisément la chose contre laquelle l'équité avait été inventée.
Ce n'est donc pas l'exception que je conteste. C'est l'exception sans conditions, celle qui ne dit pas d'avance à quoi elle répond ni quand elle cesse, et qui devient de ce fait invérifiable par ceux-là mêmes qu'il faudrait convaincre.
Condorcet, Gouges et Douglass n'ont pas demandé qu'on institue leur différence. Ils ont demandé que la porte s'ouvre. C'est plus difficile à obtenir, et c'est la seule chose qui, une fois obtenue, ne se reprend pas.